Vor­ent­hal­ten und Ver­un­treu­en von Arbeits­ent­gelt » § 266a StGB

Ver­stoß gegen § 266a StGB

• Geschütz­tes Rechts­gut beim Vor­ent­hal­ten und Ver­un­treu­en von Abreitsent­gelt gemäß § 266a StGB sind die Ver­mö­gens­in­ter­es­sen der Sozialversicherungsträger.
• Täter kann nur der Arbeit­ge­ber oder eine ihm gleich­ge­stell­te Per­son sein.
• Das Vor­lie­gen eines sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Arbeits­ver­hält­nis­ses hängt von den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen ab.
• In beson­ders schwe­ren Fäl­len kommt es gemäß § § 266a Abs. 4 StGB zu einer Straf­rah­men­ver­schie­bung. Die Straf­schär­fung fin­det Anwen­dung, wenn der Täter aus gro­bem Eigen­nutz, unter der Ver­wen­dung nach­ge­mach­ter oder gefälsch­ter Bele­ge han­delt, fort­ge­setzt han­delt, ban­den­mä­ßig han­delt oder die Mit­hil­fe eines Amts­trä­gers ausnutzt.

Schein­selb­stän­dig­keit?

• Eine Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft ist auch bei Schein­selb­stän­dig­keit gege­ben. Ob Schein­selb­stän­dig­keit vor­liegt, beur­teilt sich nach den sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Grund­la­gen gemäß § 7 SGB IV.
• Typi­sches Merk­mal eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses ist die Wei­sungs­be­fug­nis des Arbeit­ge­bers. Auf­grund die­ses Direk­ti­ons­rechts kann der Arbeit­neh­mer sei­ne Tätig­keit im Wesent­li­chen nicht selbst bestim­men, son­dern unter­liegt hin­sicht­lich Zeit, Dau­er, Ort und Art der Arbeit einem umfas­sen­den Bestim­mungs­recht des Arbeitgebers.
• Bei Diens­ten höhe­rer Art ver­fei­nert sich die Wei­sungs­ge­bun­den­heit zur funk­ti­ons­ge­recht die­nen­den Teil­ha­be am Arbeits­pro­zess. Gleich­wohl liegt auch dann eine fremd­be­stimm­te Dienst­leis­tung vor, wenn die zu erfül­len­de Auf­ga­be von der Ord­nung des Betrie­bes geprägt wird, sich aus Übung oder Her­kom­men ergibt und die Arbeits­kraft im Diens­te des Unter­neh­mens ein­ge­setzt wird.
• Eine selb­stän­di­ge Arbeit kenn­zeich­net dem­ge­gen­über das eige­ne Unter­neh­mer­ri­si­ko, die Ver­fü­gungs­mög­lich­keit über die eige­ne Arbeits­kraft und die im Wesent­li­chen frei gestal­te­te Tätig­keit und Arbeitszeit.
• Arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­so­nen und freie Mit­ar­bei­ter sind kei­ne Arbeitnehmer.
• Bei Fehl­vor­stel­lun­gen über die Arbeit­ge­ber­ei­gen­schaft und die dar­aus fol­gen­de Abfüh­rungs­pflicht in § 266a StGB liegt nach der Recht­spre­chung des BGH (1 StR 346/18) genau wie beim Irr­tum über die Arbeit­ge­ber­ei­gen­schaft in § 41a EStG und die dar­aus fol­gen­de Steu­er­pflicht kein Ver­bots­irr­tum gemäß § 17 StGB, son­dern ein Tat­be­stands­irr­tum gemäß § 16 StGB vor, der den Vor­satz aus­schließt. Denn es han­delt sich jeweils um nor­ma­ti­ve Tat­be­stands­merk­ma­le und für eine Dif­fe­ren­zie­rung ist kein sach­li­cher Grund erkenn­bar. Anknüp­fungs­zeit­punkt für den Tat­be­stands­irr­tum ist die Bege­hung der Tat.

Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge?

• Unter Bei­trä­gen zur Sozi­al­ver­si­che­rung ver­steht man gemäß § 28d SGB IV sol­che zur Kranken‑, Pflege‑, Renten- und Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung.
• Die Höhe der Bei­trä­ge hängt vom mate­ri­el­len Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht ab, wobei die maß­geb­li­che Bezugs­grö­ße das ver­ein­bar­te Brut­to­ent­gelt ist. Die straf­be­wehr­te Zah­lungs­pflicht besteht jedoch unab­hän­gig davon, ob Arbeits­ent­gelt bezahlt wird.
• Die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge wer­den grund­sätz­lich am dritt­letz­ten Bank­ar­beits­tag des lau­fen­den Monats in vor­aus­sicht­li­cher Höhe der Schuld fäl­lig. Eine Stun­dung des Lohn­an­spruchs des Arbeit­neh­mers schiebt die Fäl­lig­keit auf.
• Die Abfüh­rung der Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge muss dem Arbeit­ge­ber mög­lich und zumut­bar gewe­sen sein. Zah­lungs­un­fä­hig­keit lässt die Straf­bar­keit ent­fal­len, es sei denn, dass eine Zurech­nung über ein vor­werf­ba­res Vor­ver­hal­ten begrün­det wer­den kann.
• Bei sich abzeich­nen­den Liqui­di­täts­pro­ble­men trifft den Arbeit­ge­ber die Pflicht, beson­de­re Siche­rungs­vor­keh­run­gen zu ergrei­fen, damit die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge an die zustän­di­gen Ein­zugs­stel­len abge­führt wer­den können.
• Die Pflicht zur Abfüh­rung der Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge hat abso­lu­ten Vor­rang vor ande­ren Ver­bind­lich­kei­ten. Not­falls muss der Arbeit­ge­ber sogar das Arbeits­ent­gelt zu kürzen.
• Wäh­rend des Laufs der drei­wö­chi­gen Frist gemäß § 15a Abs. 1 S. 2 InsO zur Ver­mei­dung einer Insol­venz­ver­schlep­pung bei juris­ti­schen Per­so­nen besteht für die Nicht­ab­füh­rung der Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge ein Rechtfertigungsgrund.

Nicht­ab­füh­rung?

• Straf­be­wehrt ist gemäß § 266a Abs. 1 StGB sowohl die Nicht­ab­füh­rung von Arbeit­neh­mer­an­tei­len als auch von Arbeit­ge­ber­an­tei­len zur Sozialversicherung.
• Das gilt gemäß § 266a Abs. 2 StGB auch dann, wenn das Nicht­ab­füh­ren der allei­ne von dem Arbeit­ge­ber zu tra­gen­den Bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung auf fal­schen Anga­ben beruht.
• Bei gering­fü­gig Beschäf­tig­ten in Pri­vat­haus­hal­ten liegt aber gemäß § 111 Abs. 1 Nr. 2a SGB IV nur eine Ord­nungs­wid­rig­keit vor.
• Wei­ter­hin wird gemäß § 266a Abs. 3 StGB auch dann eine Straf­bar­keit begrün­det, wenn der Arbeit­ge­ber durch Nicht­ab­füh­rung ein­be­hal­te­ner Tei­le des Arbeits­ent­gelts, die er für den Arbeit­neh­mer an einen ande­ren zu zah­len hat, sei­ne treu­hän­de­ri­schen Pflich­ten ver­letzt und dies gegen­über dem Arbeit­neh­mer ver­heim­licht. Erfasst wer­den inso­weit Arbeit­neh­mer­spar­zu­la­gen, Direkt­ver­si­che­run­gen, Bei­trä­ge zu Pen­si­ons­kas­sen und Aus­zah­lun­gen von abge­tre­te­nen oder gepfän­de­ten Tei­len des Arbeits­ent­gel­tes an ande­re Stel­len bzw. Gläubiger.
• Bei Zah­lungs­pflich­ten hin­sicht­lich meh­re­rer Arbeit­neh­mer mit ver­schie­de­nen zustän­di­gen Ein­zugs­stel­len liegt Tat­mehr­heit vor. Das glei­che gilt, wenn die Bei­trä­ge über meh­re­re Mona­te hin­weg vor­ent­hal­ten werden.

Straf­frei­heit?

• Bei der Nicht­ab­füh­rung von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen kann das Gericht gemäß § 266a Abs. 6 S. 1 StGB nach pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen von einer Bestra­fung abse­hen, wenn der Arbeit­ge­ber spä­tes­tens im Zeit­punkt der Fäl­lig­keit oder unver­züg­lich danach der Ein­zugs­stel­le schrift­lich die Höhe der vor­ent­hal­te­nen Beträ­ge mit­teilt und dar­legt, war­um die frist­ge­mä­ße Zah­lung nicht mög­lich ist, obwohl er sich dar­um bemüht hat.
• Wenn die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge dann nach­träg­lich inner­halb der von der Ein­zugs­stel­le bestimm­ten ange­mes­se­nen Frist ent­rich­tet wer­den, tritt gemäß § 266a Abs. 6 S. 2 StGB die Straf­frei­heit zwin­gend ein.

Haf­tung GmbH-Geschäftsführer?

• Bei der GmbH haf­tet der ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Geschäfts­füh­rer. Des­sen Ver­ant­wort­lich­keit beginnt mit der Bestellung.
• Aber auch der fak­ti­sche Geschäfts­füh­rer ist taug­li­cher Täter.
• Der Schein­ge­schäfts­füh­rer, dem jeg­li­che Kom­pe­ten­zen zur Ein­wir­kung auf die recht­li­che und wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung der GmbH feh­len, kann aller­dings nicht zur Ver­ant­wor­tung gezo­gen werden.
• Wenn meh­re­re Geschäfts­füh­rer bestellt sind, kön­nen inter­ne Zustän­dig­keits­re­ge­lun­gen zu einer Beschrän­kung der straf­recht­li­chen Ver­ant­wort­lich­keit füh­ren, indem die Hand­lungs­pflicht in eine Über­wa­chungs­pflicht umge­wan­delt wird.
• In wirt­schaft­li­chen Kri­sen­si­tua­tio­nen kann die Über­wa­chungs­pflicht wie­der zur Hand­lungs­pflicht erstarken.
• Der Geschäfts­füh­rer einer GmbH haf­tet bei der Nicht­ab­füh­rung von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen nicht nur straf­recht­lich, son­dern es besteht auch eine per­sön­li­che zivil­recht­li­che Haf­tung gegen­über der Einzugsstelle.

Unter­bre­chung Verjährung?

Nach der Recht­spre­chung des BGH (1 StR 314/20)

• beginnt beim Straf­tat­be­stand des Vor­ent­hal­tens und Ver­un­treu­ens von Arbeits­ent­gelt gemäß § 266a StGB die Ver­jäh­rungs­frist von fünf Jah­ren gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB für jeden Bei­trags­mo­nat mit dem Ver­strei­chen­las­sen des Fäl­lig­keits­zeit­punk­tes für das Ent­rich­ten der Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge gemäß § 23 Abs. 1 SGB IV.
• kann es ins­be­son­de­re in Wirt­schafts­straf­ver­fah­ren, die durch eine Tat­se­rie geprägt sind, zur durch einen Durch­su­chungs­be­schluss her­bei­ge­führ­ten Unter­bre­chungs­wir­kung gemäß § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB bezüg­lich meh­re­rer ver­folg­ter pro­zes­sua­ler Taten aus­rei­chen, wenn in einem frü­hen Ermitt­lungs­sta­di­um der Tat­ver­dacht, des­sen Ein­zel­hei­ten die Ermitt­lun­gen noch klä­ren müs­sen, wei­ter gefasst ist, die Ein­zel­ta­ten aber unter zusam­men­fas­sen­den kenn­zeich­nen­den Merk­ma­len bestimm­bar sind.
• ist für die Bestim­mung des Ver­fol­gungs­wil­lens der Straf­ver­fol­gungs­or­ga­ne maß­geb­lich, was mit der jewei­li­gen rich­ter­li­chen Hand­lung bezweckt wird.
• kann der Ver­fol­gungs­wil­le auch erkenn­bar auf eine oder meh­re­re Taten beschränkt sein.

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